2013年自考《法理学》复习资料：第十二章 法的渊源

　　第十二章　法的渊源与法的分类

　　(一)

　　1、在中外法学著作中，法的渊源有如下不同的含义：

　　第一，是指法的历史渊源，指引起特定法律原则和规范产生的历史上的行为和事件。

　　第二，是指法的理论渊源，就是那些促进过立法和法律改革的理论原则和哲学原理。

　　第三，是指法的形式渊源，就是那些被赋予法律效力和强制力的、具有权威性的某些原则和规范。

　　第四，是指文件渊源，就是指对于法律规范作权威性解释的文件或者公文。

　　第五，是指文献渊源，就是指那些没有权威性的、法官没有义务加以采纳的各种关于法律问题的文献资料。

　　还有的将法的渊源分为实质意义上的渊源和形式意义上的渊源。所谓实质意义上的渊源，即法的真实来源、根据和发源，是指法的产生的一定生产方式下的物质生活条件。形式意义上的渊源，即指法的创制方式和表现形式，也就是指法的效力渊源，即法学上通常所说的法的渊源。形式上的渊源，还分为直接渊源和间接渊源。直接渊源又称正式渊源或法定渊源，是指国家机关制定的具有各类规范性法律文件，依其地位和效力不同，又分为宪法、法律、各种法规和规章等。间接渊源，又称为非正式意义上的渊源或者非法定渊源，是指各种习惯、判例、宗教规则、法理学说、道德原则和规范等。

　　2、我国最早的成文法，是在公元前536年郑国宰相子产铸的刑鼎，子产被称为中国首先打破法律神秘主义的第一人。之后，郑国大夫邓析把刑法写在竹简上，称为竹刑。战国时的思想家李悝在公元前412年制定的《法经》是我国第一部比较完整的法典。

　　3、在中国历史上，法的饿渊源种类多而且变化大。但总的来说，是以成文法为主要形式。主要有律、令、格、式。

　　在我国封建社会，还存在着叫做典、敕「chì」、科、比的法的渊源。

　　4、在西方国家，公元前449年，颁布了因铸在十二块铜板上而著名的《十二铜表法》，它是古罗马第一部以原习惯法为基础形成的成文法，是由秘密法向公开法过渡的重要标志。

　　5、法的分类，是指从一定的角度或者按照一定的标准，对一个国家的法进行划分。

　　6、在世界上所有国家共同适用的法的分类，它主要有五类，即国内法和国际法，根本法和普通法，一般法和特别法，实体法和程序法以及成文法和习惯法。

　　①国内法和国际法。根据法的制定和实施的主体的不同可划分为国内法和国际法。

　　②根本法和普通法。根据法的内容、效力和制定程序的不同可划分为根本法和普通法。

　　③一般法和特别法。根据法的调整范围的不同可划分为一般法和特殊法。

　　④实体法和程序法。根据所规定的内容不同可划分为实体法和程序法。

　　⑤成文法和习惯法。根据所创制和表达的形式不同划分为成文法和习惯法(又叫不成文法)。

　　7、在一些少数国家使用的分类。

　　①公法和私法。这种分类来源于古罗马法，它是在民法法系适用的一种分类。

　　②普通法(law )和衡平法(Equity)。这种分类在普通法法系国家中适用。

　　③联邦法和联邦成员法。这种分类仅在联邦制国家中适用。

　　(二)我国社会主义法的正式意义上的渊源有：宪法，法律，行政法规和军事法规，地方性法规，自治法规，经济特区法规，特别行政区法律和国际条约。

　　①宪法在当代我国社会主义法的渊源中，宪法规定国家的根本制度和根本任务，具有最高的法律地位和法律效力，是制定一切法律、法规的依据。

　　②法律这里所说的法律是指狭义上的、作为一种法的渊源的法律。

　　A、基本法律，是指由全国人民代表大会制定和修改的，规定或调整国家和社会生活中，在某一方面具有根本性和全面性关系的法律，包括关于刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。

　　B、基本法律以外的法律，又称非基本法律，是指由全国人民代表大会常务委员会制定和修改的，规定和调整除基本法律调整以外的，关于国家和社会生活某一方面具体问题的关系的法律。

　　C、全国人民代表大会及其常务委员会所作的决议和决定，如果它的内容是规范的，应视为狭义的法律，是我国社会主义法的一种渊源。

　　③行政法规和军事法规

　　A、行政法规。行政法规是最高国家行政机关即国务院根据并且为实施宪法和法律而制定的关于国家行政管理活动方面的规范性文件，它是我国重要的并且数量很大的一种法的渊源。

　　B、军事法规。是指中央军事委员会制定的调整和规定关于国防建设和军事方面关系的规范性法律文件。

　　同时，国务院发布的规范性的决定和命令，也是一种法的渊源。国务院所属各部门发布的规范性的决定和命令，也是法的渊源。

　　④地方性法规、自治法规和经济特区法规

　　A、地方性法规。指地方国家权力机关及其常设机关为保证宪法、法律和行政法规的遵守和执行，结合本行政区内的具体情况和实际需要，依照法律规定的权限，通过和发布的规范性法律文件。

　　地方性规章，指地方国家行政机关根据和为保证法律、行政法规和本地区的地方性法规的遵守和执行，制定的规范性法律文件，是我国社会主义法的一种重要渊源。

　　B、自治法规。是指民族自治地方的自治机关根据宪法和法律的规定，依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定的自治条例和单行条例。

　　C、经济特区法规。是指我国经济特区根据授权所制定的规范性法律文件。

　　⑤关于特别行政区的基本法律和在特别行政区实施的全国性基本法律

　　A、关于特别行政区的基本法，是指我国根据“一国两制”的基本方针和宪法的规定，按照具体情况，规定特别行政区制度的规范性法律文件。

　　B、在特别行政区实施的全国性法律，在基本法中明确列出，并且规定，全国行法律除列于基本法附件者外，不得在特别行政区实施。

　　⑥国际条约国际条约，是指两个或者两个以上的国家关于政治、经济、文化、贸易、法律以及军事等方面规定其相互之间权利和义务的各种协议的总称。

　　(三)政策、判例和习惯

　　①政策政策是国家或者政党为实现一定历史时期的任务和执行其路线而制定的活动准则和行为规范。

　　A、党的政策。党的政策是党为完成一定历史任务和执行一定路线而制定的活动准则和行为规范。

　　B、国家政策。国家政策是国家为完成一定历史时期的任务和执行一定的路线而制订的活动准则和行为规范。

　　②判例在普通法法系国家，判例和判例法往往是在一个意义上使用的。它是普通法法系国家的一个重要的法的渊源。我国不是实行判例法制度的国家。

　　③习惯习惯是指人们在长时期逐渐养成的，一种不易改变的思维倾向、行为模式和社会风尚。只有得到国家认可的习惯才能成为习惯法。

　　(四)

　　1、法律解释关于法律解释，应该区分立法解释、司法解释和行政解释。立法解释是法的渊源，行政解释是法的渊源，对于司法解释，一般不能认为和不应该认为它是我国一种法的渊源。〖参见课本第369页〗

　　2、法律学说在绝大多数情况下不是一种正式的法的渊源。〖学过国际法的朋友应该明白〗

　　3、道德规范。道德规范如没有变成法律规范，那么它就不是一种法的渊源。

　　4、宗教规范。宗教规范在政教合一的国家中，是一种正式意义上的法的渊源。在非政教合一的国家，一般不是正式意义上的法的渊源。

　　(五)规范性法律文件的系统化

　　1、规范性法律文件系统化，是指对一国全部现行法律进行整理使之形成系统的活动。规范性法律文件的饿系统化的目的在于：

　　首先，为了便于法律的实施。

　　第二，为了维护和促进国家法制的统一，建立一个和谐一致的社会主义法律体系。

　　第三，有利于国家的立法活动。

　　2、规范性法律文件系统化的方法主要有三种，它们是：法律清理、法律汇编和法律编纂。

　　①法律清理法律清理是指有立法权的国家机关对一定时期和范围的规范性法律文件予以审查、整理，重新确认其法律效力的活动。

　　②法律汇编法律汇编，又称法规汇编，是指国家机关或者其他组织将有关规范性法律文件按照一定标准汇编成册的活动，是规范性法律文件系统化的一种形式。

　　③法律编纂法律编纂，是指国家立法机关将属于某一法律部门的所有现行规范性法律文件进行清理和修改，创制　新的规范，修改不适合的规范，废除过时的规范，从而编制成内容和谐一致、体例完整合理的系统化的新法律或者法典。

　　法律编纂活动，

　　首先，它是国家立法机关的专门活动。

　　其次，它要求法律编纂者有相当丰富的专业理论知识和有高度的立法技术。

　　第三，法律编纂活动必须是在国家权力机关的领导和组织下，有计划、有步骤的进行。